Espanya ocupa el setè lloc a l'Índex d'Igualtat Equaldex, una publicació en línia sobre drets LGTBIQ+ que analitza 197 països. El nostre país aconsegueix una puntuació de 84/100, on Canadà és l'únic país en assolir un 100/100 dels aspectes analitzats per Equaldex. El sistema legislatiu espanyol s'ha valorat amb un 98/100, mentre que l'opinió pública queda en un 71/100, és a dir, el sistema legislatiu està més avançat que la mentalitat ciutadana en aspectes d'igualtat i inclusió de gèneres.

Accés a l'entrevista completa al nostre canal YouTube

El moviment d'alliberament LGBTIQ+ és un moviment social que lluita per la causa de les persones amb una orientació sexual diferent de l'heterosexual i ha aconseguit grans èxits legislatius. Però, qui s'ocupa dels drets dels fills de les parelles del col·lectiu? Es consideren germans els fills nascuts d'òvuls i esperma de donants aliens a la parella? El matrimoni o la convivència atorguen drets paternofilials? Si mor un dels membres de la parella, qui tindrà cura del menor, el progenitor viu o la família del mort? Són moltes les preguntes que sorgeixen i es confonen conceptes propers però diferents a l'hora d'atorgar drets. Per intentar resoldre alguns dels dubtes, entrevistem Ricardo Fernández de la Rosa, advocat, president de la Comissió per la Igualtat de Drets dels nous models de família a l'ICAB (Il·lustre Col·legi d'Advocats de Barcelona).

Pregunta: Quins són els drets fonamentals dels fills de parelles LGTBIQ+ quan els pares se separen o divorcien? Influeix d'alguna manera que siguin fills de parelles d'homes o parelles de dones, que són mares directes?

Resposta: Els drets dels fills de les parelles del col·lectiu LGTBIQ+ són els mateixos que els de parelles heterosexuals davant d'un divorci o una separació, perquè la filiació no s'estableix per la condició sexual dels progenitors o per la condició dels membres de la parella. La principal diferència deriva de si el menor és de curta edat o bé ja és un adolescent i pot opinar sobre les seves preferències respecte als seus progenitors, com passa a les separacions i divorcis de parelles heterosexuals.

P.: Quins conceptes legals generen més dubtes a la societat, segons la teva experiència com a advocat especialista en drets de nous models de família?

R.: Patria potestas, custòdia i criança són els conceptes que generen més dubtes en l'opinió pública i entre persones LGTBIQ+ quan es plantegen la maternitat o paternitat. Patria potestas és l'acció de representar el menor legalment en accions com adquirir un habitatge, una intervenció quirúrgica, entre d'altres, mentre que la custòdia fa referència a la criança diària, al quefer que tota mare o tot pare realitza en el dia a dia com alimentar el menor, ocupar-se de la seva educació i del seu benestar en general.

Portar els cognoms d'un progenitor no garanteix obtenir la custòdia del fill en cas de separació o mort d'un dels pares

Sempre em resulta curiós escoltar que a moltes de les persones que em consulten els preocupa més si el fill o la filla portarà els seus cognoms que qui cuidarà el menor en cas de mort d'un dels membres de la parella. Portar els cognoms d'un progenitor no garanteix obtenir la custòdia del fill en cas de separació o mort d'un dels pares.

La principal qüestió és entendre que la convivència genera un vincle com a tercer, i això pot donar dret a visites, però és quelcom allunyat de la custòdia, plena o compartida, que implica el dret i l'obligació d'una criança continuada. La parella de fet, o els cònjuges matrimonials, han de reconèixer l'altre com a progenitor del fill i fer-ho constar al Registre Civil quan s'hi inscriu el menor, això és més complex quan es tracta de nens nascuts per mitjà d'embaràs subrogat, també conegut com a ventre de lloguer. El govern actual complica molt la inscripció de nens nascuts així i la situació geopolítica no ajuda, ja que el 90 % dels naixements per gestació subrogada procedien de Rússia i Ucraïna. Si no es pot modificar el registre de naixement del menor, l'única solució és adoptar. Cada progenitor ha d'adoptar els fills de l'altre per evitar situacions avui popularment conegudes, com el cas del cantant Miguel Bosé.

En cas de filiació el Tribunal Superior de Justícia tria una posició pacífica de la jurisprudència que beneficiï el menor, però si no hi ha separació amistosa i un dels cònjuges és el progenitor biològic pot obtenir la custòdia total i allunyar el menor del cònjuge sense vinculació biològica ni reconeixement paternofilial al Registre Civil. De la mateixa manera, en cas de mort del progenitor biològic, el supervivent que no consti com a progenitor al Registre Civil i que no hagi adoptat pot perdre la custòdia del menor a favor de la família del progenitor mort.

P.: Parla'ns de la convivència entre germans, es consideren germans els fills de mares diferents en un matrimoni entre dones o d'homes que recorren a la maternitat subrogada?

R.: Hi ha la idea generalitzada de què la formalització de la convivència de la parella atorga dret paternofilial. És una confusió que pot portar a la pèrdua de drets de custòdia i criança en cas de separació de la parella o de mort d'un dels cònjuges, però també pot trencar el vincle creat entre germans d'origen biològic diferent.

Existeix la idea generalitzada de què la formalització de la convivència de la parella atorga dret paternofilial, però si no hi ha constància al Registre Civil com a progenitor del menor, o es realitza una adopció, la custòdia es pot veure compromesa, i fins i tot limitar la convivència entre germans de diferents procedències biològiques

El cas més habitual és el d'una parella de dones que trien la inseminació artificial i que donen a llum fills cadascuna. En aquest cas, el procés requerit és el mateix: fer constar les dues progenitores al registre de naixement del nen o de la nena, i si s'ha recorregut a la maternitat subrogada es recomana adoptar perquè consti el nom de la mare biològica i el de l'altre cònjuge al Registre Civil. La maternitat subrogada depèn del país d'origen de la mare biològica i de les condicions de registre de naixement del país on es produeix el naixement, així com de la manera de tractar-lo al nostre país, que pot variar segons acords polítics existents entre els països. Habitualment, a la maternitat subrogada al nostre país s'inscriu la mare biològica i el progenitor sol·licitant, un d'ells, però no s'inscriu els dos membres del matrimoni o de la parella com a progenitors. En aquests casos, es recomana adoptar, perquè en cas de separació no amistosa o de mort d'un dels progenitors, es pot trencar el vincle entre germans i que cada mare biològica exerceixi la guàrdia i custòdia del menor, relegant l'altra part com a mera relació de tercers, o fins i tot arribar a perdre el dret a visites. L'objectiu últim de la legislació és la protecció del menor i vetllar pels seus interessos emocionals i de custòdia, però la realitat administrativa pot crear situacions que portin a trencar el vincle familiar i la relació entre fills convivents de diferents mares biològiques.

P.: Quina llei ha ajudat més a la convivència i la igualtat de drets per al col·lectiu LGTBIQ+?

R.: Habitualment es pensa en la Llei 13/2005, d'1 de juliol, per la qual es va modificar el Codi Civil en matèria de dret a contreure matrimoni. Si bé aquesta llei és una fita que marca un abans i un després en la igualtat de tots els ciutadans i la llibertat, la llei que més ha facilitat l'apropament entre la realitat administrativa i la vida de l'individu va ser la Llei 20/ 2011, de 21 de juliol, del Registre Civil, que curiosament va entrar en vigor el passat 30 d'abril del 2021, i que va eliminar el conegut «Llibre de Família». Sembla un simple canvi administratiu, però va atorgar més importància a les dades personals dels individus i als canvis que pugui tenir un registre individual que al mateix Registre Civil, així que des d'aquell moment hi ha un full on figuren els canvis de dades personals al llarg de la vida de l'individu i això facilita el canvi de nom, cognom i sexe. I l'altra llei que ha revolucionat la igualtat i ha creat nous drets de les persones LGTBIQ+ ha estat la coneguda com a «Llei Trans», Llei 4/2023, de 28 de febrer, per a la igualtat real i efectiva de la persona trans i per la garantia dels drets de les persones LGTBIQ+. Aquesta darrera llei, tan polèmica en molts aspectes, ha modificat la possibilitat de registrar el naixement d'un nen o una nena de parelles que no estan casades o cònjuges del mateix sexe. Tot i així, la realitat sempre posa a prova la jurisprudència, i avui dia hi ha infinites possibilitats de maternitat o paternitat i convivència; una de les possibilitats més curioses és el cas d'una dona que contreu matrimoni amb una altra dona i que decideix canviar de sexe mentre està embarassada. Quan dona a llum ho fa com a home, cosa que pot posar en dificultats l'administratiu del Registre Civil que li toqui inscriure el nadó.

Possiblement, la realitat sempre s'imposi a la jurisprudència i la convivència, i d'entre totes les seves formes possibles, trobi la més adequada per aconseguir la realització de l'individu. La societat ha d'estar oberta i receptiva als nous models de famílies que sorgeixen en un dia a dia divers i canviant, com tot allò viu, com la vida mateixa.

Per a més informació:

Ricardo de la Rosa, advocat especialista en dret de nous models de famílies. 93.205.36.34, email: ricardodelarosa@icab.cat

ICAB, Il·lustre Col·legi d'Advocats de Barcelona, 93.496.18.80, email: sac@icab.cat, www.icab.es