España ocupa el séptimo lugar en el Índice de Igualdad Equaldex, una publicación en línea sobre derechos LGTBIQ+ que analiza 197 países. Nuestro país consigue una puntuación de 84/100, siendo Canadá el único país en alcanzar un 100/100 de los aspectos analizados por Equaldex. El sistema legislativo español se ha valorado en un 98/100, mientras que la opinión pública queda en un 71/100, es decir, el sistema legislativo está más avanzado que la mentalidad ciudadana en aspectos de igualdad e inclusión de géneros.

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El movimiento de liberación LGBTIQ+ es un movimiento social que lucha por la causa de las personas con una orientación sexual distinta a la heterosexual y ha conseguido grandes logros legislativos. Pero, ¿quién se ocupa de los derechos de los hijos de las parejas del colectivo? ¿Se consideran hermanos los hijos nacidos de óvulos y esperma de donantes ajenos a la pareja? ¿El matrimonio o la convivencia otorgan derechos paternofiliales? Si fallece uno de los miembros de la pareja, ¿quién cuidará del menor, el progenitor vivo o la familia del fallecido? Son muchas las preguntas que surgen y se confunden conceptos cercanos pero distintos a la hora de otorgar derechos. Para intentar resolver algunas de las dudas, entrevistamos a Ricardo Fernández de la Rosa, abogado, presidente de la Comisión por la Igualdad de Derechos de los nuevos modelos de familia en el ICAB (Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona).

Pregunta: ¿Cuáles son los derechos fundamentales de los hijos de parejas LGTBIQ+ cuando los padres se separan o divorcian? ¿Influye en algo que sean hijos de parejas de hombres o de parejas de mujeres, que son madres directas?

Respuesta: Los derechos de los hijos de las parejas del colectivo LGTBIQ+ son los mismos que los de parejas heterosexuales ante un divorcio o una separación, porque la filiación no se establece por la condición sexual de los progenitores o por la condición de los miembros de la pareja. La principal diferencia deriva de si el menor es de corta edad o bien ya es un adolescente y puede opinar sobre sus preferencias respecto a sus progenitores, como sucede en las separaciones y divorcios de parejas heterosexuales.

P.: ¿Qué conceptos legales generan más dudas en la sociedad, según tu experiencia como abogado especialista en derechos de nuevos modelos de familia?

R.: Patria potestas, custodia y crianza son los conceptos que más dudas generan en la opinión pública y entre personas LGTBIQ+ cuando se plantean la maternidad o paternidad. Patria potestas es la acción de representar al menor legalmente en acciones como adquirir una vivienda, una intervención quirúrgica, entre otras, mientras que la custodia hace referencia a la crianza diaria, al quehacer que toda madre o todo padre realiza en el día a día, como alimentar al menor, ocuparse de su educación y de su bienestar en general.

Llevar los apellidos de un progenitor no asegura obtener la custodia del hijo en caso de separación o fallecimiento de uno de los padres

Siempre me resulta curioso escuchar que a muchas de las personas que me consultan les preocupa más si el hijo o la hija llevará sus apellidos que quién cuidará del menor en caso de fallecimiento de uno de los miembros de la pareja. Llevar los apellidos de un progenitor no asegura obtener la custodia del hijo en caso de separación o fallecimiento de uno de los padres.

La principal cuestión es entender que la convivencia genera un vínculo como tercero, y eso puede dar derecho a visitas, pero es algo alejado de la custodia, plena o compartida, que implica el derecho y la obligación de una crianza continuada. La pareja de hecho, o los cónyuges matrimoniales, deben reconocer al otro como progenitor del hijo y hacerlo constar en el Registro Civil cuando se inscribe al menor, siendo esto más complejo cuando se trata de niños nacidos por medio de embarazo subrogado, también conocido como vientre de alquiler. El gobierno actual complica mucho la inscripción de niños nacidos de esta forma y la situación geopolítica no ayuda, ya que el 90 % de los nacimientos por gestación subrogada procedían de Rusia y Ucrania. Si no se puede modificar el registro de nacimiento del menor, la única solución es adoptar. Cada progenitor debe adoptar a los hijos del otro para evitar situaciones hoy popularmente conocidas, como el caso del cantante Miguel Bosé.

En caso de filiación el Tribunal Superior de Justicia elige una posición pacífica de la jurisprudencia que beneficie al menor, pero si no hay separación amistosa y uno de los cónyuges es el progenitor biológico puede obtener la custodia total y alejar al menor del cónyuge sin vinculación biológica ni reconocimiento paternofilial en el Registro Civil. De igual manera, en caso de fallecimiento del progenitor biológico, el sobreviviente que no conste como progenitor en el Registro Civil y que no haya adoptado puede perder la custodia del menor en favor de la familia del progenitor fallecido.

P.: Háblanos de la convivencia entre hermanos, ¿se consideran hermanos los hijos de distintas madres en un matrimonio entre mujeres o de hombres que recurren a la maternidad subrogada?

R.: Existe la idea generalizada de que la formalización de la convivencia de la pareja otorga derecho paternofilial. Es una confusión que puede llevar a la pérdida de derechos de custodia y crianza en caso de separación de la pareja o de fallecimiento de uno de los cónyuges, pero también puede romper el vínculo creado entre hermanos que son de origen biológico distinto.

Existe la idea generalizada de que la formalización de la convivencia de la pareja otorga derecho paternofilial, pero si no hay constancia en el Registro Civil como progenitor del menor, o se realiza una adopción, la custodia puede verse comprometida, e incluso limitarse la convivencia entre hermanos de distintas procedencias biológicas

El caso más habitual es el de una pareja de mujeres que eligen la inseminación artificial y que dan a luz hijos cada una de ellas. En este caso, el proceso requerido es el mismo: hacer constar a las dos progenitoras en el registro de nacimiento del niño o de la niña, y si se ha recurrido a la maternidad subrogada se recomienda adoptar para que conste el nombre de la madre biológica y del otro cónyuge en el Registro Civil. La maternidad subrogada depende del país de origen de la madre biológica y las condiciones de registro de nacimiento del país donde se produce el nacimiento, así como de la forma de tratarlo en nuestro país, que puede variar según acuerdos políticos existentes entre los países. Habitualmente, en la maternidad subrogada en nuestro país se inscribe a la madre biológica y al progenitor solicitante, a uno de ellos, pero no se inscribe a los dos miembros del matrimonio o de la pareja como progenitores. En estos casos, se recomienda adoptar, porque en caso de separación no amistosa o de fallecimiento de uno de los progenitores, puede romperse el vínculo entre hermanos y que cada madre biológica ejerza la guardia y custodia del menor, relegando a la otra parte como mera relación de terceros, o incluso llegar a perder el derecho a visitas. El objetivo último de la legislación es la protección del menor y velar por sus intereses emocionales y de custodia, pero la realidad administrativa puede crear situaciones que lleven a romper el vínculo familiar y la relación entre hijos convivientes de distintas madres biológicas.

P.: ¿Qué ley ha ayudado más a la convivencia y a la igualdad de derechos para el colectivo LGTBIQ+?

R.: Habitualmente se piensa en la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modificó el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio. Si bien esa ley es un hito que marca un antes y un después en la igualdad de todos los ciudadanos y la libertad, la ley que más ha facilitado la aproximación entre la realidad administrativa y la vida del individuo fue la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, que curiosamente entró en vigor el pasado 30 de abril de 2021, y que eliminó el conocido «Libro de Familia». Parece un simple cambio administrativo, pero otorgó más importancia a los datos personales de los individuos y a los cambios que pueda tener un registro individual que al propio Registro Civil, así que desde ese momento existe una hoja en la que figuran los cambios de datos personales a lo largo de la vida del individuo y ello facilita el cambio de nombre, de apellido y de sexo. Y la otra ley que ha revolucionado la igualdad y ha creado nuevos derechos de las personas LGTBIQ+ ha sido la conocida como «Ley Trans», la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de la persona trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBIQ+. Esta última ley, tan polémica en muchos aspectos, ha modificado la posibilidad de registrar el nacimiento de un niño o niña de parejas que no están casadas o cónyuges del mismo sexo. Aun así, la realidad siempre pone a prueba a la jurisprudencia, y hoy en día existen infinitas posibilidades de maternidad o paternidad y convivencia; una de las posibilidades más curiosas es el caso de una mujer que contrae matrimonio con otra mujer y que decide cambiar de sexo mientras está embarazada. Cuando da a luz lo hace como hombre, algo que puede poner en apuros al administrativo del Registro Civil que le toque inscribir al recién nacido.

Posiblemente, la realidad siempre se imponga a la jurisprudencia y la convivencia, y entre todas sus formas posibles, encuentre la más adecuada para conseguir la realización del individuo. La sociedad debe estar abierta y receptiva a los nuevos modelos de familias que surgen en un día a día diverso y cambiante, como todo lo vivo, como la vida misma.

Para más información: 

Ricardo de la Rosa, abogado especialista en derecho de nuevos modelos de familias. 93.205.36.34, email: ricardodelarosa@icab.cat 

ICAB, Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, 93.496.18.80, email: sac@icab.cat, www.icab.es